(29)河南省高级人民法院(2018)豫行终3979、3996号,江苏省高级人民法院(2017)苏行终917号,连云港市中级人民法院(2016)苏07行终21号,宜昌市中级人民法院(2015)鄂宜昌中行终字第00108号。
此外,宪法作为根本法还有其他方面的独特性,如宪法效力与普通法相比具有最高性,就是宪法的效力高于其他法律,当其他法律与宪法抵触时自然不能发生法律效力。正如习近平所言:只要我们切实尊重和有效实施宪法,人民当家作主就有保证,党和国家事业就能顺利发展。
另一方面,公民对宪法之外相关权利的享受也应当包容在宪法体系之中,包容在宪法的实施之中,通过宪法权利有效拓展公民其他方面的权利。而全国人大常委会法工委对条例研究后认为条例相关规定确实存在违反行政强制法的情况,进而要求条例制定机关对此予以修改。总而言之,法治体系中的五个板块即法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系和党内法规体系,作为一个整体要受宪法的统领,而五个板块中的每一块具体内容也必须由宪法统领,无论法治实施还是法治监督,抑或法治保障都必须在宪法的统领之下实现自身的价值。进一步讲,宪法所包容的内容既能够引领法治国家、法治政府和法治社会,又全面覆盖了法治国家、法治政府和法治社会。⑥习近平:《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》,北京:人民出版社,2017年,第36页。
习近平认为,自党的十八大以后我国进入了新的历史时代,面对百年未有之大变局,我国的时代特性和社会状况也发生了根本性的变化,这些变化既要通过宪法予以体现,也要通过宪法予以认可。在我国建设法治国家的轨道上,依宪治国如何拓展依法治国,依宪治国如何与依法治国建构更加理性的关系,还需要通过进一步的法治实践进行探索。因此,政务数据库包含事业单位和社会组织所持有的信息库。
以英国为例,英国对于政府数据再利用采取政府授权机制,公民在表明原作者的情况下,无须事先获得许可即可对政府数据复制或改写。(22)整体上,国际社会关于数据产权的讨论,正逐渐从所有权转向个人利益、行业和企业利益、公共利益的平衡,以及福利、风险、权利的平衡,强调对数据的访问、控制和权益平衡。企业作为数据的占有者,在目前的规范体系与既有制度下,可以适用占有制度解决相关的法律问题。(一)政府数据使用权转移的内在逻辑 主观上,个人相关的信息属于特定个人(即信息主体),②但是基于数据的数字化存在形态与技术载体,客观上主体难以对数据进行占有,因此数据所有权概念难以客观实现。
有观点认为,除公共数据以外的原始数据兼具人格权和财产权属性,应属于数据生产者。(4)深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案。
⑨由此,上述公共利益的客观存在,奠定了政务数据公共使用的现实性与合理性基础。鉴于目前各级机关的数据库尚未打通,特定事项数据的开放并非由统一机构进行开放,而是各级各地的相关政府机构基于自身拥有的数据情况做出开放选择。第一,政府数据开放是为了商业应用并营利时:当政府数据开放是面向从事相关数据产业的企业时,该开发目的最终是为了商业营利。(3)社会价值:政府数据与社会数据的融合可以更高效、更精确地满足社会公众日益增长的数字生活需求。
(1)经济价值:目前产业界、政府机关、理论界达成的共识是政务数据具有极高的商业增值潜力,公共信息资源的社会开放将促进大数据与云计算、物联网、人工智能、区块链等信息技术的结合,从而激发数字经济呈现新业态与新模式。(一)数据所有权制度理念的演变 2020年4月9日,中共中央、国务院印发了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》(以下简称《意见》)明确提出了数据产权概念,但并不必然被解读为数据的所有权。因此,政务机关应提供在线可查的标准化的数据开放许可牌照,鉴于数据开放许可具有公共性,应允许任何人基于任何目的对数据及其内容进行自由访问、使用、修改和分享,对此也需依赖开放的数据格式。(33)借鉴该思路,本文认为:(1)基于原始数据的占有,数据收集方可对数据的开发权限进行授权转移,被转移方进而享有开发权与自然衍生的收益权。
(43)参见陈美、付明雪:《(公共部门信息再利用指令〉对公共数据开放的影响》,载《图书馆学研究》2018年第15期。所以,政府数据开放制度并不会缓解或解决这一困境。
然而,在某些情况下,为符合公众利益的目的,数据开放许可证(Open licence)可能会就持证人在处理责任、个人信息保护、合规使用信息、保证不更改、来源确认等事项上做出条件限定。这是因为,行政许可应具备以下特征:(1)行政许可是依申请的具体行政行为。
(13)参见赵文:《公共利益的历史演变与实现路径》,载《中共乐山市党委党校学报》2012年第5期。姬蕾蕾:《数据产业者财产赋权保护研究》,载《图书馆建设》2018年第1期。②《欧盟通用数据保护条例》和2018年《加州消费者隐私法案》均明确了个人信息归信息主体所有。该开放理念仅针对获取权而言,而非再利用权。因此能写出来的合同,都是不完整的合同。由此,当处理或使用数据不是出于或追求法定职责目的时,政府机关使用或处理公民信息的行为,显然不具有内在的合理性。
(1)开放合同 当权利尚未法定时,基于权利意定原则,政府数据的开放内容与开放规则应尊重双方的意思自治意愿,由此体现在具体的开放协议中,包括开放后数据收益的分配比例、开放后的付费查询、开放成本缴纳等问题。内容提要:政府数据蕴含极高的二次增值前景,主要体现在与以企业数据为主的社会数据相融合的创新开发中。
因此,整体上,在政府数据开放中,可能涉及的其他合法权益,应被优先保护,相关制度应被优先适用。(50)该案件中所涉及的生意参谋数据产品,是淘宝基于用户浏览、交易等行为痕迹信息所产生的原始数据基础上,以特定算法提炼后形成的指数型、统计型、预测型衍生数据,属于衍生数据产品,明确了数据资源开发应用的开发方对其开发产品享有竞争性财产权益,应受不正当竞争法的保护,权属具有排他性,第三方无权共享与使用。
后者即在数据市场或统一平台上进行自由的市场交易,在该模式下数据库应交付。由此,数据二次增值的归属争议导致数据收益权理念的出现,也可视为数据产权的内容。
(49)大致梳理上述案件的司法审理思路:一方面,对于企业数据,基于企业对于数据保存与处理所投入的劳动与成本,我国法院逐步认可大数据成果的无形财产性质或竞争法上的财产性权益。基于该思路,企业对政务数据开放后的使用方式,一方面,可根据处理行为,分为直接使用和增值使用。(2)在市场交易环节,市场运营方:鉴于在市场运营中的具体策划,运营方亦应享有一定的收益权。(24)由此,在数据权属的制度建设上,应摒弃对数据的所有权确立倾向,而应从收益权角度对数据要素市场利益进行划分与确定归属。
数据新型财产权主要由数据存储权、数据使用权、数据收益权和数据处分权构成。在具体的实践中,未取得许可证则难以确定开放数据的法律地位与权责归属,因此公共信息资源的开放许可证的内容,在现实可行的前提下,在任何情况下均应针对信息重复利用设置一定的限制,例如应尽量指明信息的开放来源。
对获取的政府数据进行创新开发与再次利用,可采取数据开放许可证制度。(2)利益分配:政府数据开放之后产生的利益分配局面非常复杂多元,利益相关方包括政府、企业、信息主体等多方主体。
这是因为,某些政府信息可能涉及国家安全、国防、公共安全等公共利益,滥用可能侵害国家或公共安全。(21)参见曹建峰、祝林华:《欧洲数据产权初探》,载《信息安全与通信保密》2018年第7期。
为防止形成数据垄断市场,对于收集方的开发与收益权限应有所限制。(32)参见姬蕾蕾:《大数据时代数据权属研究进展与评析》,载《图书馆》2019年第2期。(6)叶某某等人合同诈骗案。(35)目前仅限四个法定类型:土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。
第二,政府数据开放是为了公共管理时:出于公共利益的开放,如为了公共卫生、社会治安等开放目的,政府机关应无偿开放,企业也不得做直接营利使用,但应允许间接的获益,如吸引用户流量、增加用户黏性等市场竞争利益。(46)梅夏英:《财产权构造的基础分析》,人民法院出版社2002版,第187-189页。
而行政委托行为,则允许具体的行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人,受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权,并由委托机关承担法律责任。⑥ 本文认为,政府数据被视为公共资源,背后的合理性逻辑主要在于政府数据自身承担的公共利益功能。
(三)关于政府数据开发增值的权属探讨:数据收益权的划分与分配思路 制度层面确有必要划定政府数据开放后的产权归属。(41) 2.市场化程度的分类纬度 数据要素市场化配置主要有外包和高级出售两种方式,前者如设立对某政府数据库的查询权限与次数(一般由密钥技术支持)或者购买数据模型,在外包情况下数据库不可交付。